terça-feira, 18 de novembro de 2008

Sursis Processual Após o Advento da Lei nº 11.719/08

(Publicado originalmente no site Jus Navigandi, em 18/11/2008, Teresina-PI)

A suspensão condicional do processo, comumente chamada de sursis processual, prevista no art. 89 da Lei 9.099/95, é cabível a qualquer crime cuja pena mínima prevista in abstrato não exceda um ano.

O assunto merece uma reapreciação, por conta das eventuais modificações que teriam sido impostas na suspensão condicional do processo pela recente reforma do Código de Processo Penal, mais especificamente pela Lei 11.719, de 23 de junho de 2008, que modificou os ritos ordinário e sumário e, ainda, apresenta comando (art. 394, § 4º) que, entre outras coisas, estende a existência de uma fase de apreciação da possibilidade de absolvição sumária (art. 397/CPP) a todos os ritos, mesmo que de leis especiais.

Art. 394, § 4º, do CPP. As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente.

Antes desta lei, quando oferecida a denúncia com proposta de suspensão condicional do processo, havia o recebimento da denúncia, determinando a citação do réu e a sua intimação para o interrogatório e/ou audiência de proposta de suspensão condicional do processo. Alguns juízes faziam somente a proposta de suspensão e outros a faziam apenas após o interrogatório, seguindo o rito e na intenção de ouvir a versão do réu – para o caso de o réu foragir e o defensor nomeado possa, ao menos, saber qual seria a sua tese defensiva. Entretanto, agora, qual é o seu momento ideal? Antes ou depois da resposta escrita ou de qualquer outro momento?

De logo, deixamos claro que, data venia, não apoiamos o entendimento de Paulo Rangel (Direito Processual Penal. 15. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008. p. 495), que prega somente haver recebimento da renúncia quando analisada a admissibilidade da acusação, ou seja, após a resposta escrita, por ocasião do art. 399/CPP e não na do art. 396 – apontada por quase toda a doutrina. Não faz sentido ter o legislador utilizado o termo “recebe-la-á” no art. 396/CPP, se não fosse para o recebimento legal da peça e não meramente físico, não teria o legislador inserido este verbo. Realmente, no projeto de lei que culminou nessa alteração, não havia a intenção desse recebimento inicial, que, de forma similar ao rito da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), era apenas o acusado “notificado” para a resposta escrita e, depois, se não for o caso de recebimento ou se for o caso de absolvição sumária, haveria o recebimento. Entretanto, o legislador não aprovou isso e alterou o projeto para a forma que foi sancionada, como uma colcha de retalhos, e, por isso, com erros como o “recebida a denúncia ou a queixa” do art. 399/CP.

Parece-nos mais interessante que a proposta seja realizada após a apresentação da defesa prévia, após o magistrado afirmar não estar presente qualquer das hipóteses que autorizam a absolvição sumária. Ao invés de designar audiência de instrução e julgamento, proceder-se-á a de proposta de suspensão. Isto ocorre porque, sem dúvida, será mais benéfico para o réu a absolvição sumária do que a mera suspensão condicional, por dois a quatro anos. Ademais, pode compreender o julgador por não efetuar a referida audiência, caso o réu, já deixe claro na sua resposta escrita a intenção de aceitar a proposta, normalmente feita na denúncia, e o magistrado não entenda por bem inserir outras condições

É claro que, para suspender o processo, é preciso que ele exista. Tanto o é que, no procedimento sumaríssimo, caso o acusado aceite a proposta, haverá o recebimento da denúncia e, em seguida, homologada a referida suspensão. Por isso, para os que seguem o entendimento do recebimento da denúncia ou queixa ser após a apreciação da resposta escrita, lembramos da necessidade de receber essa peça, em seguida afirmar da inexistência de amparo para a absolvição sumária.

Aproveitamos a oportunidade para lembrar que o período de prova está sendo muito mal utilizado na prática, pois estão esquecendo os aplicadores que ele é de dois a quatro anos e um maior ou menor período de prova deve decorrer diretamente da gravidade do crime. Como pode ser fixado o mesmo prazo de dois anos para o crime de ameaça (art. 147/CP - pena abstrata de um a seis meses ou multa) e para o crime de estelionato (art. 171/CP – pena de um a cinco anos e multa)? Não parece estar havendo proporcionalidade. A utilização do prazo de dois anos para todos os casos transforma o instituto exatamente no que tememos que ele se torne: uma forma do Judiciário livrar-se mais rápido do processo. Deve-se sopesar a gravidade do delito, auferível pela sua pena in abstracto, para fixar o período de prova.

O sursis processual está longe de ser meramente um “instituto despenalizador”, pois esse título mais parece atinente a algo criado apenas para eximir o Estado de cumprir a sua obrigação de exercer o jus puniendi. Antes disso, é hábil instrumento de justiça e economia processual. Ele permite – como sempre lembramos nas preleções que fazemos quando explicamos aos réus a finalidade da proposta feita pelo representante do Ministério Público – “separar o joio do trigo”, ou seja, analisar se aquele caso, o ilícito em tese cometido foi um incidente isolado na vida do réu ou se é o despertar de uma vida criminosa. Afinal, experiência forense nos mostra que, quando o réu está decidido a “progredir” (?!?) na carreira criminosa, a nova incursão sempre acontece antes do término do período de prova.

quinta-feira, 7 de agosto de 2008

Mudanças no CPP – O novo Procedimento Ordinário

A Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, publicada no Diário Oficial da União do dia 23 daquele mesmo mês, entrará em vigor no próximo dia 28 de agosto e alterará o Código de Processo Penal, promovendo mudanças no rito ou procedimento ordinário. Tal procedimento é utilizado por vários outros, que têm uma parte ligeiramente diferenciada e, depois, o seguem, a exemplo do procedimento previsto para os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518), dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523), os crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I).
De logo, devemos informar que a hipótese de cabimento deste rito não é mais o fato do crime ser apenado com a pena de reclusão, mas o fato do crime ser apenado com pena privativa de liberdade igual ou superior a quatro anos (art. 394, § 1º, I).

O rito começa com a apresentação da denúncia e, não sendo esta considerada inepta (art. 395), há o seu recebimento e citação para “resposta escrita”, no prazo de dez dias, sendo mantida (para ambas as partes) a possibilidade de arrolar até oito testemunhas. Tal peça de defesa difere um pouco da antiga “defesa prévia” em vários aspectos e, em especial, por ter sido explicitada a sua finalidade e por não ser mais facultativa, devendo o juiz nomear defensor para apresentá-la se o réu não apresentá-la ou se não for constituído defensor
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
(...)
§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
Após a apresentação dessa defesa há a previsão da possibilidade do juiz “absolver sumariamente” o acusado, nas seguintes hipóteses (art. 397 e seus incisos de I a IV): existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou extinta a punibilidade do agente.
Se não for o caso dessa absolvição sumária, será designada audiência de instrução e julgamento no prazo de 60 dias (art. 402), onde devem ser prestados esclarecimentos pelo ofendido, ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa, esclarecimentos de peritos, realizadas acareações e reconhecimento de pessoas ou coisas e interrogatório, nesta ordem. Os peritos, contudo, somente devem prestar esclarecimentos se isto for requerido pelas partes (art. 400, § 2º).
Abro espaço em relação ao tema para lembrar que a Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2008, alterou bastante a sistemática das perícias e, dentre as alterações, destaco a necessidade de curso superior para os peritos, a possibilidade de indicação de assistentes técnicos pelas partes, que podem apresentar pareceres ou serem inquiridos em audiência, e a realização da perícia por um único perito oficial. Relacionado com o rito ordinário, há a possibilidade das partes requererem a “oitiva dos peritos, para esclarecerem a prova ou responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de dez dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar” (art. 159, § 5º, I).
O princípio da identidade física do juiz, antes inexistente no Direito Processual Penal, na opinião pacífica da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores, agora se faz presente (art. 399, § 2º) e o juiz que presidir a audiência, salvo as exceções já consagradas pela doutrina e jurisprudência, julgará a ação.
Ao final da audiência de instrução, poderão ser requeridas diligências (art. 402) que, na mesma fórmula do antigo art. 499, devem decorrer da prova angariada durante aquela instrução, pois outras diligências poderiam, ou melhor, deveriam ser requeridas na resposta escrita.
Não requeridas diligências ou indeferidas as requeridas, serão oferecidas alegações finais orais por vinte minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais dez, proferindo o juiz, a seguir, sentença (art. 403). É natural que, havendo mais de um acusado, o tempo para defesa é individual e, havendo assistente do Ministério Público, lhe serão concedidos dez minutos, “prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa” (§§ 1º e 2º do art. 403). Também, considerada a complexidade ou o número de acusados, o juiz poderá conceder às partes o prazo de cinco dias sucessivamente para a apresentação de memoriais (§ 3º do art. 403) e, após, será prolatada sentença em dez dias.
Ordenadas diligências consideradas imprescindíveis, de ofício ou pode deferimento de requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais e, após a realização das diligências, haverão memoriais seguidos de sentença na mesma sistemática do parágrafo anterior.
Em verdade, a lei limitou-se a utilizar fórmulas de celeridade já aplicadas por muitos juízes, como a trazida da indagação sobre o requerimento de diligências para o final da audiência de inquirição das testemunhas e a apresentação de alegações finais mais simples de forma oral nessa mesma audiência. É questionável até que ponto a unificação das audiências de inquirição das testemunhas de acusação, defesa e interrogatório contribui para a celeridade. Afinal, em tons práticos, não raro uma testemunha não comparecer por estar enferma, por não ser intimada ou “estar em missão”, pois, para não haver inversão da ordem das testemunhas – as arroladas pela acusação devem ser ouvidas antes das arroladas pela defesa – há a suspensão da audiência e redesignação, ficando, por exemplo, as testemunhas arroladas pela defesa com a sua “viagem perdida” e intimadas para comparecerem a outra audiência.
No entanto, nota-se a louvável intenção de possibilitar um procedimento mais coerente e célere, permitindo uma melhor defesa do acusado na citação para apresentação de resposta escrita e no deslocamento do interrogatório para o final da instrução.

domingo, 1 de junho de 2008

Crimes de Médio Potencial Ofensivo: Necessidade de Definição para Tratamento Diferenciado dos Acusados

(Publicado originalmente no Jornal Carta Forense, São Paulo, junho/2008, p. 44-45)

O mestre Paulo Rangel é autor de um conceito muito interessante e de basilar compreensão para o tema que pretendemos discutir. Ele nos ensina que, implicitamente, quando a Lei 9.099/95 definiu os crimes de pequeno potencial ofensivo (art. 61) como aqueles cuja pena máxima não ultrapasse um ano e, também, implicitamente, traçou os contornos dos “crimes de médio potencial ofensivo” com auxílio do seu art. 89. Ou seja, os crimes de pequeno potencial ofensivo seriam do âmbito de competência dos Juizados Especiais Criminais e os de médio potencial ofensivo, apesar de continuarem sob a atenção da Justiça Comum, mas com a permissibilidade de aplicação do instituto da suspensão condicional do processo.

Anos mais tarde, a Lei 10.259/01, Lei dos Juizados Especiais Federais, afirmou que crimes de menor potencial ofensivo, no âmbito da Justiça Federal, seriam aqueles cuja pena não ultrapassasse dois anos. Logo, a comunidade jurídica questionou se não houvera a elevação implícita do conceito de pequeno potencial ofensivo, sob o argumento de que, caso assim não se entendesse, aquela lei estaria afrontando o princípio da igualdade, por prever fórmulas diferentes para casos iguais: um exemplo que bem explica isso é a prática de desacato contra um juiz federal e um similar contra um juiz estadual, onde o autor daquele teria a indiscutível favorabilidade de ser processado sob o rito sumaríssimo, enquanto que o autor desse crime teria que se contentar com o rito sumário. O resultado foi óbvio, pois a jurisprudência pátria abraçou o entendimento pela alteração implícita do conceito de menor potencial ofensivo da Lei 9.099/95 e estimulou que o Legislativo desencadeasse alteração que, através da Lei 11.313/06, alterou literalmente o conteúdo do art. 61 da Lei 9.099/95 para que tivesse o mesmo sentido da 10.259/01 e, inclusive, afirmando sua aplicação independente da especialidade do rito.

Esse é o cenário atual e, apesar de sanadas as maiores divergências, ainda resta uma questão em aberto: a definição implícita de crime de médio potencial ofensivo, aqueles não são de pequeno potencial e cuja pena mínima em abstrato não ultrapassam um ano, teve este limite alterado para dois anos?

Já algum tempo, a euforia tomou vários doutrinadores quando essa construção conseguiu sua primeira decisão unânime favorável no Superior Tribunal de Justiça (5ª Turma), na relatoria do Min. Félix Fisher:

A Lei n. 10.259/2001, ao definir as infrações penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois anos para a pena mínima [claro equívoco, deveria ser “máxima”, anotação nossa] cominada. Daí que o art. 61 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado, sendo o limite de um ano alterado para dois, devendo tal mudança ser acrescentada à parte final da Súm. N. 243 desta Corte, visto que as alterações da lei penal que são benéficas para os réus devem retroagir. A Turma deu provimento ao recurso para afastar o limite de um ano e estabelecer o de dois anos para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo. RHC 12.033-MS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/08/2002 (Site do STJ).

Entretanto, foi a transcrita decisão um estranho engano, pois, menos de quatro meses depois, em 03.12.2002, os Embargos Declaratórios opostos daquela decisão (EDcl no RHC 12033-MS) foram julgados, também à unanimidade, procedentes para dar efeito modificativo ao julgado e entender que o advento da Lei 10.259/01 não atingiu o instituto da suspensão condicional do processo ou o art. 89 da Lei 9.099/95 – entendimento que predomina até hoje.

Ainda mais estranho que o dito efeito modificativo – que se constituiu na simples mudança de entendimento da Turma e não numa contradição – foi o calar das vozes da doutrina a respeito do tema. Não podemos entender que foi apenas por coincidência que o “um ano” que antes definia a pena máxima em abstrato para o crime de potencial ofensivo (art. 61 na redação original da Lei 9.099) foi utilizado para definir que, se a pena mínima em abstrato de um delito não o ultrapassasse, seria cabível a suspensão processo do art. 89.

Claramente há uma correlação lógica nesse ponto, inclusive para não subutilizarmos a suspensão condicional do processo já que vários dos crimes que permitiam sua aplicação agora não mais dela carecem, por estarem sujeitos ao rito sumaríssimo.

O legislador precisa entender – já que os tribunais não perseveraram nesse entendimento – que os crimes que seriam alcançados por uma reformulação no aumento da amplitude da suspensão condicional do processo para aqueles cuja pena mínima não ultrapasse dois anos iria separar o autor de um furto, mesmo qualificado, do autor de um roubo, o estelionatário do traficante, aquele que apenas porta uma arma de fogo do latrocida, etc. e a sociedade continuaria resguardada, pois é sabido sabe que o verdadeiro criminoso não pára no seu primeiro crime ou pratica apenas um furto qualificado ou um porte de arma e, por isso, com qualquer cumulação ou prática reiterada seriam objetivamente inaplicável a suspensão.

Não nos satisfaz a justificativa de que, por serem institutos diversos, um vinculado à pena máxima e outro à pena mínima, não seria aplicável o princípio da proporcionalidade, pois todo o sistema punitivo está (ou deveria estar) voltado para a solução do fenômeno criminal.

Ainda, como aprendizado de vida, talvez por conta de nossa crença cristã amparar-se num insondável Plano Divino, temos que não existem coincidências. Inclusive, é razoavelmente fácil fazer um estudo de como o legislador chegou à definição de um ano para o art. 89, se era ou não correlacionado com a definição do art. 61 da mesma Lei dos Juizados Especiais. Não tomamos tal providência, por não termos a compreensão de que a vontade do legislador se confunda com a vontade do “ente” que se constitui a lei, quando promulgada e integrada ao ordenamento jurídico.

Esse texto tem uma só pretensão: reacender o debate sobre questão jurídica de grande aplicação prática, destinada a resguardar direitos individuais e sociais – à medida que impede o “aprendizado” do criminoso de médio potencial ofensivo com os mestres do grande potencial e até da hediondez criminosa. O debate praticamente cessou por simples esquecimento, por estar extremamente ligado a uma questão que foi pacificamente acolhida – a competência do juizado – pela jurisprudência e pela lei, mas não se chegou a uma explicação que não derivada do argumento de autoridade – chamado certa vez de “alvará para não pensar” – da Súmula 243 do STJ, de 11/12/2000 e pub. no DJ 05.02.2001, que está regulando uma abordagem que não nasceu para regular e que não existia à época de sua concepção.